创建小课堂 | 铸牢中华民族共同体意识第⑱课

这些案件似乎说明，法律的意义是什么根本不重要，权力说它是什么它就是什么，法律被权力随意地解释着。

却伯和多尔夫批评对宪法文本、结构和历史传统的宪法解释，完全支持极为多样的概括度界定，那么基于先例的解释就能缓解或杜绝这个问题吗？显然不能。却伯和多尔夫认为，基于先例的解释，具有定海神针般的地位。

在Michael H. v. Gerald D．案中，一名已婚妇女和某男通奸生下了一个小孩，某男后来向法院主张亲权。大法官们毕竟只是肉骨凡胎，他们的判断和选择难免出错，而在那些压根不存在社会共识的宪法争讼中，大法官们似乎注定要出错。宪法充斥着关于自由、正当法律程序、不合理的搜查与扣押等弹性字词。Cf. Christopher Wolf, The Result-Oriented Adjudicator's Guide to Constitutional Law, 70 Tex. L. Rev. April,1992,pp.1355.[13]却伯在最近的一本新著中，明确主张在美国宪法的文本之外，另有一部看不见的宪法。不过解构容易建构难，在解构者能提供一种更优的替代性方法之前，仅仅揭示原旨主义进路的局限，不足以否定原意解释方法在宪法解释领域的席位。

保守主义者反击对方将重新分配财富、拉平不同种族、性别间的社会差别、把宗教排除出公共领域、强化个人隐私等主观意愿解读进了宪法。在另一极端的、也是更常见的，是一种过度整合式( hyper-integration)谬误：将宪法看作是某种无缝之网，它用一种单一、简单而又神圣声音说话，并表达了对一个理想政治社会的一元化看法。[8] 刘茂林主编：《中国宪法导论》，北京大学出版社2005年3月版，第286页。

而且青少年也不具备批判能力，下级教育机构，要求教材、教学内容、教学方法的统一化。其中对宪法的制定，曾经议决十二项宪法原则，其中的第11条第4款规定：文化教育，应以发展国民之民族精神、民主精神、与科学知识为基本原则，普及并提高一般人民之文化水准，实行教育机会均等，保障学术自由，致力发展科学。其次，教授治校是大学自治在自治主体方面的特征，大学的自治权主要由大学的教授团队来行使。正如学者所指出：没有任何权利是毫无限制的，否则国家将不再能遵守哪些针对国家所提出的防御权与分享权，而权利主体也将彼此妨碍，最终势必造成权利的瘫痪。

[21] 刘保存：《洪堡大学理念评述》，载《清华大学教育研究》2002年第1期。（3）从学术的外在形式要素方面，即认识目的的选择（研究目的），认识手段的选择与安排（研究计划），认识内容的体系化（研究的表现），认识内容的解释（研究的解释）等四个类型化的指标作为学术概念的构成要素。

有学者就认为：学术是基于学术上的研究方法，从事发现、阐释及传播知识的活动过程。一种是宪法解释依据，即从宪法规定的学术自由或者表达自由中推导出来。[24]借鉴基本权利客观价值秩序理论，我国宪法中规定的科学研究自由既是宪法规定公民基本权利，也是宪法所确立的客观价值秩序，对于立法和行政机关均具有约束力，国家有义务以科学研究自由为核心构筑我国的大学制度，为该项自由的实现提供制度性保障。四、本公约缔约各国认识到鼓励和发展科学与文化方面的国际接触和合作的好处。

一方面，对教师和学生来说，能否继续享有言论和写作的权利，具有极大的利害关系，因为它们的一生都在致力于发展新的思想、阐述新的观点。一方面，以学术自由为论题的研究论文，没有注意甚至脱离我国的宪法文本中的相关规定，似乎学术自由不存在于我国宪法之中。[38] 李雅萍：《德国法上关于基本权之限制》，载《宪政时代》第二十二卷第一期。第二种观点，认为该条款规定的是文化权利，通常与受教育权合称为文化教育权利。

也就是说，只要是属于学术的范畴内，任何具备学术研究、传播及学习身份的人，皆为学术自由的权利人。（乙）享受科学进步及其应用所产生的利益。

而何谓科学、科学研究？其实并不是法学、宪法学可以明白回答的问题，因为科学问题不是宪法学者专门研究的对象，要厘清科学的含义，除了需要参考国外宪法学的理论成果之外，更需要借鉴当代科学哲学的研究成果。其三，大学内部组织方面，包括大学自治组织的选举、教师聘任、制定大学规程、选举校长、系所主任、委员会的设立、变更和撤销、大学发展计划等。

所谓自治规章，是指大学公法人在法律授权与自主权范围内制定和颁布的，适用于该公法人所属成员的法规范。[23]基本权的客观价值理论，是二战后基本权解释理论中获致新的基本权内涵的重要工具，由1958年德国联邦宪法法院在吕特案（Lueth-Urteil）发展而出。因此，科学研究自由也称为‘学术自由[6]。那么，我国的大学制度是否以科学研究为核心而构筑起来的呢？近年来，关于我国的高等教育制度以及大学运作的状况，有两个话题成为舆论关注的热点，其一是高等教育行政化问题。美国法上的学术自由概念移植自德国，英文中的Academic Freedom译自德文中的akademische freiheit，受到德国学术自由观念的影响。但是，科学研究自由与精神自由、表现自由并不完全相同。

国际人权法学者也把国际公约中规定的相关权利诠释为文化权利，该层面文化权利的法源依据为：1948年联合国大会通过的《世界人权宣言》第27条的规定：㈠ 人人有权自由参加社会的文化生活,享受艺术,并分享科学进步及其产生的福利。对此，美国哲学家约瑟夫·阿伽西认为，科学与艺术之间的区别太明显了，艺术是感性的，科学是事实的。

在不同的背景下，会对文化一词提出不同的构想与意义。把这种思想方式带到学术自由的诠释中，就会形成学术自由的扩大化解释倾向，这种扩大化解释的倾向需要运用科学哲学的理论来消解。

[15] 司马俊莲：《论少数民族文化权利与国家义务》，载《太平洋学报》2009年第3期。[9]2、宪法解释依据在德国以及受德国影响的国家和地区，其宪法理论普遍认为，大学自治源自于宪法文本中的学术自由条款。

有学者考证，学术自由在德文中的Wissenschaftsfreiheit;freiheit der Wissenschaft和akademische freiheit。【摘要】《中华人民共和国宪法》第47条规定的科学研究自由，目前被学者们诠释为文化权利或者文化权利的组成部分，而文化权利这一范畴不仅被我国宪法学者指称宪法第47条规定的自由，还被人权法学者用来解读国际人权法中的有关权利，并且具有内涵模糊、外延不确定、宪法规定与国际人权法的规定不一致的特点，弱化了科学研究自由的独立价值和功能。科学研究通常包括研究主题的设定、问题的提出、方法的选择，研究参与者的选定和研究组织机构的形成，研究书籍、设备的购买和选定，研究计划的制定和执行，研究成果的发表与否等方面的内容。[35] [西班牙]奥尔特加?加塞特：《大学的使命》，徐小洲、陈军译，浙江教育出版社2001年12月版，第74—76页。

行政机关也不得以命令干预大学教学的内容和课程的订定。俞子清主编：《中国宪法》，中国政法大学出版社1994年版，第200页。

如果契合学术自由的本意，应该将学术自由的权利人扩及于各级教育人员。在言论自由、学问自由或者讲学自由的语境下对学术所作的解释，与以科学研究自由为依据的解释相比较，在内涵和外延方面要更加宽泛。

二、科学研究自由的构成要件在中华人民共和国宪法中，科学研究自由即学术自由是一项宪法规定的权利，其内涵和制度保障功能，可以通过借鉴和吸收域外宪法学的相关理论而得到丰富和发展。[4]笔者认为，上述争议主要是由于学者们对于学术和学术自由的扩大解释所引起的。

使学术的独立与自由成为大学的最高原则，因为只有在这个原则的坚持与维护下，大学才能致力于真理的探索，才能在辩难析理的过程中将错误、独断的假知识减至最低程度，而有可能一砖一石的建立起‘知识的金庙来。三、科学研究自由与大学自治宪法学者认为，大学自治是指大学享有完全的自主权利，从决定招收学生、聘请教学研究人员开始，内部一切管理行为，如学籍、校园秩序、教学研究内容等，完全由大学的组织来决定。我们之所以需要自由，乃是因为我们经由学习而知道，我们可以从中期望获致实现我们诸多目标的机会。大学第二位的工作是教学。

我国的大学之所以创新能力不足，行政化倾向严重，一个重要原因是因为科学研究没有成为我国大学的核心使命，作为科学研究活动顺利进行的学术自由仍然停留在宪法文本中，没有真正成为构筑我国大学制度的宪法基础。freiheit[23]由此可见，从词义上看，我国宪法中的科学研究自由与德国基本法中的学术自由是同义词。

并且认为公民的文化权利包括三个方面的内容，即从事科学研究的权利、文艺创作的权利和从事其他文化活动的权利。从国际人权法的层面看，文化权利则可以囊括大多数类型的人权，言论自由、宗教自由、结社自由、自决权、选择本人身份的权利、接受信息的权利和使用自己选择的语言的权利，这些自由与权利允许受益人参加他或她所属社会的文化生活。

对其本人的任何科学、文学或艺术作品所产生的精神上和物质上的利益，享受被保护的权利。详而言之，被我国学者称为文化权利的我国宪法第47条，包括科学研究自由、文学艺术创作自由和其他文化活动的自由。

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